01.07.2012 tarihinden bu yana yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20’nci ve devamı maddelerinde, hukukumuzda yeni bir kavram olan “Genel İşlem Koşulları” (“GİK“) düzenlenmiştir. Nedir bu GİK?

Hani kişi kredi başvurusu için bankaya gittiğinde önüne sayfalarca sözleşme konuyor ya, işte o sözleşmenin içindeki “insafsız” hükümler GİK’in ta kendisidir. Yaptığım bu tanımlama tabii ki hukuki değil. Ben sadece çarpıcı bir örnek vasıtasıyla GİK’in ne olduğunun sokaktaki vatandaş tarafından anlaşılmasını amaçlıyorum.

Dikkat: GİK, salt tüketici hukukuna ilişkin bir kavram değildir

Bu nokta çok önemlidir. GİK ile tüketici hukukundaki “haksız şart” kavramı birbirlerine yakın kavramlar olmakla birlikte GİK sadece tüketici uyuşmazlıklarında değil, ticari nitelikteki uyuşmazlıklarda da uygulama alanı bulan bir müessesedir. Bu yüzden GİK’in uygulama alanı haksız şartlara göre kat be kat geniştir.

GİK nedir?

GİK, kanunda şu şekilde tanımlanmıştır:

“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.”

Bilindiği üzere bazı “kurumsal” şirketler matbu sözleşmeler hazırlarlar ve ticari muhataplarıyla girdikleri ticari münasebetlerde (örneğin ticari nitelikte bir satış öncesinde) hazırladıkları bu sözleşmelerin imzalanmasını karşı taraftan talep ederler. Bu sözleşmeler doğal olarak hazırlayanın hak ve menfaatlerini azami derecede koruyan, karşı tarafınkileri ise azami derecede kısıtlayan metinlerdir. İşte kanun koyucu GİK vasıtası ile bu duruma “dur” demiştir.

Bir sözleşme hükmünün GİK sayılmasının yaptırımı: Yazılmamış sayılma 

Kanunun 21’nci maddesi şöyle:

“Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”

Anlaşılacağı üzere, binbir özen ve masrafla hazırlanan o matbu sözleşmelerdeki “insafsız” hükümler GİK olarak nitelendirildikleri anda yazılmamış sayılıyorlar.

Gerçek hayattan bir örnek vereyim:

İstanbul Anadolu yakasında yakın zamanda kapılarını açacak olan yabancı sermayeli bir AVM’de aylık 12.000 USD bedelle dükkan tutma gafletinde bulunmuş bir müvekkilim var. AVM tarafından hazırlanan ve müvekkile imzalatılan 64 sayfalık (!) kira sözleşmesi uyarınca müvekkil, kira sözleşmesinden cayması halinde AVM’ye 12 aylık kira bedeli olan 144.000 USD’yi nakden ve defaten cezai şart olarak ödemek zorunda. Müvekkil sözleşmeyi imzalarken 2.78 olan USD/TL kurunun şu anki durumu malum. Maliyet hesapları alt üst olan müvekkil, bana ilk danıştığında bir yandan kira sözleşmesinden kurtulmak istiyor diğer yandan 144.000 USD’lik cezai şart yüzünden endişeleniyordu. Kendisine bu endişenin yersiz olduğunu zira cezai şartı öngören sözleşme hükmünün bir “GİK” olduğunu ve yazılmamış sayılacağını, dolayısıyla kendisine karşı ileri sürülemeyeceğini açıkladığımda yüzündeki rahatlamayı görmenizi isterdim.

AVM’nin avukatı neyi atladı?

Bu sorunun cevabı yukarıda alıntıladığım 21’nci maddede saklı. Dikkat: Kanun, GİK’i kayıtsız şartsız yasaklamıyor. Kanunun yaptığı şey GİK’in geçerli olabilmesi için belirli şartların varlığını aramaktan ibaret. Nedir o şartlar? (bkz. yukarıda md. 21)

Sözleşmenin yapılması sırasında;

1. Düzenleyenin (AVM), karşı tarafa (müvekkil) sözleşmedeki GİK’in varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi.

2. Düzenleyenin, karşı tarafa GİK’in içeriğini öğrenme imkanı sağlaması.

3. Karşı tarafın, sözleşmedeki bu GİK’i kabul etmesi.

Peki, bu şartlar nasıl sağlanacak? Sözleşmenin içine “İşbu sözleşmenin her bir hükmü taraflarca ayrı ayrı müzakere edilmiş, üzerinde mutabık kalınmış ve sözleşme bunun akabinde imza edilmiştir.” diye bir hüküm koysak? Olmuyor. O zaman nasıl olacak? İşte orası avukatların işi.

Hazin Durumun Tespiti 

Bir tespitle bitirmek istiyorum: Halihazırda Türkiye’de faaliyet gösteren yabancı sermayeli, milyar dolarlık “kurumsal” şirketler dahil olmak üzere binlerce şirketin ticari muhataplarıyla imzalanmak üzere önceden hazırlattıkları o uzun, destan gibi matbu sözleşmelerdeki birçok hüküm GİK’tir ve dolayısıyla olası bir hukuki uyuşmazlıkta mahkemeler nezdinde hiçbir bağlayıcılığı olmayacaktır. Sözleşmelerine yerleştirdikleri GİK’lerin bağlayıcı olmasını isteyen şirketlerin tek çaresi, yetkin avukatlardan bu konuda özel danışmanlık hizmeti satın almaktan ibarettir. Hukukun şakası yoktur.